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Não basta ser impoluto tem de se parecer (e ser) compliant: a prevenção da corrupção como dever coletivo e os seus desafios

Março de 2024. Embalada pela agenda judiciária e política dos últimos meses, é praticamente incontornável abordar o tema da prevenção da corrupção.

Esta matéria tem especial interesse para quem dedica a sua prática ao Direito Penal e ao Direito Contraordenacional porque, ao dia de hoje, permite cruzar estes dois ramos do Direito.

Não obstante as críticas – legítimas, certamente – que possam ter lugar quanto à substância e suficiência, regista-se no nosso país uma evolução indiscutível dos instrumentos reguladores do combate à corrupção, naturalmente decorrente do paradigma legislativo internacional, mas também, acredita-se, não alheia ao próprio contexto nacional. O sentido de emergência quanto a este tema fez-se sentir1.

Se antes a prevenção da corrupção em Portugal se concretizava, ao nível da

hard law2, com recurso às normas penais (constantes do Código Penal e de legislação avulsa) e processuais penais (incluindo as constantes de legislação avulsa, como sejam as leis que definiram medidas de combate à corrupção e criminalidade económica e financeira), a Estratégia Nacional Anticorrupção 2020-2024 veio dar o mote para o alargamento desta tutela, no âmbito empresarial, ao direito contraordenacional.

Ora, a meio caminho entre os crimes cuja prática se pretende prevenir e o sancionamento de índole contraordenacional das empresas por não cumprirem determinadas regras, estão justamente os normativos e mecanismos internos de que as empresas se devem dotar para garantir que cumprem a legislação aplicável e, pelo menos idealmente, para procurar evitar o cometimento de crimes no seu seio: o tão proclamado compliance ou, em português, cumprimento normativo.

Mesmo ao cair do pano de 2021, foram, então, publicados o Decreto-Lei (DL) n.o 109-E/2021, de 9 de dezembro e a Lei n.o 93/2021, de 20 de dezembro.

O DL n.o 109-E/2021 criou o Mecanismo Nacional Anticorrupção (MENAC) – que é a entidade que garante e controla a efetividade das políticas de prevenção da corrupção, detendo poderes sancionatórios – e estabeleceu o Regime Geral de Prevenção da Corrupção (RGPC), que impõe um conjunto de deveres às pessoas coletivas com determinada dimensão e, consequentemente, às pessoas singulares que nelas trabalhem.

Não pretendendo dissecar todo o RGPC, os principais deveres dele resultantes para as empresas com 50 ou mais trabalhadores3 são (i) a adoção e implementação de um programa de cumprimento normativo, que incluirá, pelo menos, a) um plano de prevenção de riscos de corrupção e infrações conexas4 (PPR); b) um código de conduta; c) um programa de formação e d) um canal de denúncias, e (ii) a designação de um responsável pelo cumprimento normativo.

Por sua vez, a Lei n.o 93/20215 estabeleceu o Regime Geral de Proteção de Denunciantes de Infrações, prevendo, entre outras coisas, a obrigatoriedade de as pessoas coletivas com 50 ou mais trabalhadores (e, em todo o caso, para aquelas que estejam contempladas pela aplicação dos atos da União Europeia relativos a serviços, produtos e mercados financeiros, prevenção do branqueamento de capitais, segurança dos transportes e proteção do ambiente) disporem de canais de denúncia interna que permitam a apresentação de denúncias sobre várias matérias, de entre as quais se conta a corrupção. Uma obrigação que, de resto, vai ao encontro daqueloutra acima referida imposta pelo RGPC.

Ambos os diplomas preveem que as violações de determinadas normas aí previstas constituem contraordenações, puníveis com coimas que podem ascender, no caso do RGPC, a € 44.891,81 (pessoas coletivas) e € 3.740,98 (pessoas singulares) e, no caso do regime geral de proteção dos denunciantes, a € 250.000,00 (pessoas coletivas) e € 25.000,00 (pessoas singulares)6.

Este pacote legislativo alinha-se pelo mesmo diapasão: o combate à corrupção convoca toda a comunidade e cada uma das pessoas singulares que se relacionem com as pessoas coletivas, de tal forma que se erige como dever coletivo.

No caso da Lei n.o 93/2021, o âmbito da relação é mais alargado, uma vez que o conceito de denunciante inclui, por exemplo, prestadores de serviços ou fornecedores da empresa e não somente pessoas com vínculo laboral à empresa, e o sentido de contribuição para o bem comum tem a sua expressão na faculdade conferida aos denunciantes de apresentarem denúncias sob um conjunto de prerrogativas, designadamente a proibição da retaliação, que visa incentivar um desassombramento na comunicação de práticas ilícitas ou irregulares.

O RGPC, por seu turno, apela às pessoas que compõem as organizações para que implementem, cumpram e façam cumprir o programa de cumprimento normativo, na medida do seu nível hierárquico, cargo e área(s) em que desempenham as suas funções. A eficácia do sistema de compliance dependente do trabalho conjunto de todos, aí assentando o compromisso coletivo anticorrupção.

Uma das nuances do RGPC que se faz mister explorar é justamente a possibilidade de responsabilização pelas contraordenações dos titulares dos órgãos de administração ou dirigentes, bem como do compliance officer (ou, em português, responsável pelo cumprimento normativo) ou, ainda, dos responsáveis pela direção ou fiscalização de áreas de atividade da empresa em que seja praticada a infração.

Diz a lei que estas pessoas respondem “quando pratiquem os factos” ou quando “conhecendo ou devendo conhecer a sua prática, não adotem as medidas adequadas para lhes pôr termo imediatamente” (art.o 21.o, n.o 4 do RGPC).

Não se trata, aliás, de uma inovação, já que a Lei n.o 83/2017, de 18 de agosto, que estabelece medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo, também prevê a responsabilidade de tais pessoas.

Esta imputação levanta, porém, dificuldades e acarreta incertezas, na medida em que a lei não concretiza em todos os casos quais as obrigações exatas (se quisermos, o detalhe das obrigações) a que estão adstritos estes sujeitos.

É exemplo de tal indeterminação o dever de implementação de um sistema de controlo interno por parte das entidades públicas, que deverá ser “proporcional à natureza, dimensão e complexidade da entidade”.

Mesmo quanto ao teor do PPR, que é, diremos, o documento por excelência do programa de cumprimento normativo, embora a lei precise minimamente os aspetos que o plano deve conter – e que o MENAC tenha publicado diretrizes sobre os cuidados na respetiva elaboração – existe ainda assim uma margem de incerteza suficientemente grande.

As novas exigências requerem agora um acompanhamento apertado e rigoroso do programa de cumprimento normativo pelos titulares dos órgãos de administração, dirigentes, compliance officers e responsáveis pela direção ou fiscalização das várias áreas de atividade das empresas, que terá de ir muito além da elaboração das políticas ou mesmo da sua divulgação tout court.

Mas não será demasiado oneroso, numa fase embrionária de implementação da, apesar de tudo, recente legislação, pretender assacar responsabilidades a estas pessoas singulares?

A ver vamos qual será a prática do MENAC e qual o grau de implacabilidade, pelo menos neste início de adaptação de todos, a este admirável mundo novo do compliance anticorrupção.

FONTE: 1. Questão diferente é saber se e como se efetiva a implementação de tais instrumentos de molde a haver uma correlação entre a existência dos mesmos e a diminuição dos casos de corrupção (e afins).

2. De notar que desde 2009 o Conselho de Prevenção da Corrupção – cujas funções cessaram entretanto – tinha vindo a emitir recomendações sobre planos de prevenção de riscos de corrupção e infrações conexas em determinadas áreas.

FONTE: 3. O RGPC é aplicável às pessoas coletivas com sede em Portugal e às sucursais em território nacional de pessoas coletivas com sede no estrangeiro que empreguem 50 ou mais trabalhadores; aos serviços e pessoas coletivas da administração direta e indireta do Estado, das regiões autónomas, das autarquias locais e do setor público empresarial que empreguem 50 ou mais trabalhadores 4. São consideradas infrações conexas o recebimento e oferta indevidos de vantagem, peculato, participação económica em negócio, concussão, abuso de poder, prevaricação, tráfico de influência, branqueamento ou fraude na obtenção ou desvio de subsídio, subvenção ou crédito.

5. Procedeu à transposição da Diretiva (UE) 2019/1937 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2019. 6. O regime sancionatório do RGPC tem produzido efeitos faseadamente, dependendo da classificação da empresa, sendo que, no caso das médias empresas (de acordo com os critérios previstos no Decreto-Lei n.o 372/2007, de 6 de novembro), só entrará em vigor em junho deste ano, o que reforça a atualidade desta partilha.

O RGPC, por seu turno, apela às pessoas que compõem as organizações para que implementem, cumpram e façam cumprir o programa de cumprimento normativo, na medida do seu nível hierárquico. ” ” As novas exigências requerem agora um acompanhamento apertado e rigoroso do programa de cumprimento normativo pelos titulares dos órgãos de administração, dirigentes, compliance officers e responsáveis pela direção ou fiscalização das várias áreas de atividade das empresas, que terá de ir muito além da elaboração das políticas ou mesmo da sua divulgação

tout court. ”

RITA TRAVASSOS PIMENTEL

Advogada Associada da Cuatrecasas – área de direito penal

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