As caraterísticas essenciais do Ministério Público português moderno são definidas pelo artigo 219º da CRP, segundo a qual o Ministério Público goza de autonomia, tem um estatuto próprio e os seus magistrados são responsáveis e hierarquicamente subordinados.
Na Assembleia Constituinte, Barbosa de Melo, um ilustre deputado e Professor da Faculdade de Direito de Coimbra, defendeu a propósito da consagração constitucional do estatuto do Ministério Público: «Parece importante, na verdade, que a perseguição dos crimes ou a luta contra a criminalidade não dependa necessariamente das opções políticas concretas feitas pelo Governo em cada momento. Que isto deve resultar da legalidade em geral e da consciência do corpo de magistrados ou de agentes do Ministério Público, que procurarão pôr em prática essa legalidade». «Por outro lado […] é a ideia de se dizer que o Ministério Público só tem sentido, só funciona na órbita dos tribunais» e «deve ser estruturado por forma a que a intervenção dos juízes não esteja dependente da pressão indireta que durante muitos anos, durante muitas décadas neste país, se fez através do Ministério da Justiça e sobre e por intermédio dos agentes do Ministério Público».1
O EMP de 1986, traduzindo de forma mais concreta os pontos de vista mais modernos discutidos aquando da elaboração da Constituição de 1976, consagrou, pela primeira vez de forma objetiva e declarada, a autonomia do Ministério Público perante o poder politico e os outros agentes do poder judicial e em consequência, encarregou um novo órgão, colegial, plural e pluralista na sua composição – o Conselho Superior do Ministério Público – da gestão das carreiras e assuntos disciplinares dos membros desta magistratura. A estrutura do Ministério Público ficou assim desenhada com um recorte original. Foi, com efeito, encontrada uma solução teórica, que procurou aliar as características de «unidade e hierarquia» tradicionais de um Ministério Público de clara inspiração napoleónica, com as novas garantias constitucionais e estatutárias conferidas aos seus membros, que também se quis que tivessem um estatuto constitucional de «magistrados» equiparado ao dos juízes.
Neste quadro, José Souto de Moura concretiza este “movimento de emancipação do Ministério Público” em três vertentes fundamentais: a separação da magistratura do MP da judicial, o autogoverno e a autonomia relativamente ao Ministério da Justiça.
Nos termos do artigo 76.º do Estatuto do Ministério Público, “Os magistrados do Ministério Público são responsáveis e hierarquicamente subordinados. A responsabilidade consiste em responderem, nos termos da lei, pelo cumprimento dos seus deveres e pela observância das diretivas, ordens e instruções que receberem”. A sujeição do MP às diretivas, ordens e instruções nos termos descritos – “…numa evidência da aplicação do princípio da responsabilidade e como fundamento diferenciador (…) da independência atribuída aos juízes – (…) tem hoje no Estado de Direito Democrático uma importante função, a qual, inclusive, sobrepõe-se em vantagens à total independência dos membros do Ministério Público” 2.
Assim, se por um lado, faz sobressair a responsabilidade do agente do MP, por outro, possibilita a uniformidade de critérios de valoração durante a prossecução processual do MP, a melhor execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, e o controlo hierárquico dos atos do MP, através, designadamente, do mecanismo de aceleração processual, previsto no art. 108.º do Código de Processo Penal (CPP), e da intervenção hierárquica prevista no art. 278.º do CPP.
Uma questão que se tem revelado controversa é aquela relacionada com o lugar institucional do MP. Como bem adverte Figueiredo Dias, a posição do MP no âmbito do processo penal só se alcançará distinguindo, por um lado, a função de administração da justiça da função judicial em sentido estrito e, por outro lado, da função administrativa comum, e se entenda a posição do MP como uma verdadeira ponte entre o exercício destas duas funções. Na verdade, o MP «trata-se de um órgão autónomo cuja atividade se não deixa reconduzir exatamente nem à ‘função administrativa comum’ nem à ‘função judicial» 3.
A autonomia em relação ao governo (autonomia externa) não existe sem estar garantida a autonomia interna, designadamente quando nos debruçamos sobre os poderes de intervenção hierárquica no processo penal e, nomeadamente, no núcleo essencial da autonomia do MP que é o da condução do inquérito.
É um risco deixarmo-nos enredar nestes novos ventos que, escudando-se na eficiência e na complexidade da nova criminalidade, não vêm limites na intervenção hierárquica no domínio do inquérito e que querem reconduzir os magistrados do MP, que nos termos do EMP, são Magistrados, a meros funcionários administrativos, o que em si é contraditório quando se exige de um magistrado uma decisão objetiva e imparcial num processo concreto.
A intervenção da hierarquia na condução tática e técnica da investigação operada pelo magistrado individual na decisão do seu processo cria as condições para uma gestão processual instrumental e instrumentalizada.
A negação da capacidade de decisão e competência autónoma aos seus magistrados é potenciadora de mecanismos de controlo político e hierárquico mais ou menos explícitos, mais ou menos encapotados.
Como refere a este propósito António Cluny 4 «Sempre que alguns elementos mais conservadores (ou mais próximos das zonas de influência do poder) da própria hierarquia não querem explicitamente assumir as suas funções processuais previstas no Estatuto e alguns representantes dos sectores políticos e económicos se sentem fragilizados pela iniciativa autónoma dos magistrados na condução de investigações e intervenções processuais do Ministério Público, verificam-se, inevitavelmente, tentativas várias para reduzir ou condicionar, de algum modo, a sedimentação daquelas garantias.
Uns, invocando incertas preocupações de eficiência para contornar os princípios e as competências do CSMP, com o propósito de reforçar os seus próprios poderes burocráticos e, fundamentalmente, as possibilidades de intervirem na marcha dos processos sem terem que assumir pública e diretamente, como exige o Estatuto, a sua intervenção hierárquica processual. Neste sentido, quando reclamam mais hierarquia, não estão a exigir mais ou mais responsabilizante intervenção processual – as normas do Estatuto são, de resto, para isso, suficientes e claras – apenas procuram mais poder para, de um modo menos responsabilizante, poderem fazer o que a lei já lhes permite, desde que o façam com transparência.
Os outros, atacando diretamente a ação do Ministério Público e defendendo o regresso a uma direta ou indireta dependência política e justificando-a com a necessidade de legitimação democrática das iniciativas e decisões processuais dos Procuradores da República. Para tanto, estes últimos reclamam um poder de dar instruções tão concretas e casuísticas quanto possível ou, em alternativa, a possibilidade de o fazer por via de uma hierarquia que dependa, na sua nomeação, da mera confiança superior e não se inserira, por conseguinte, numa carreira normal de magistratura gerida pelos princípios do concurso e da valorização da competência; método de seleção e nomeação que, supostamente, tornaria esta «nova hierarquia» mais disponível e compreensiva face aos interesses do poder».
A este propósito Claus Roxin 5 defendeu a necessidade da «independência pessoal» de cada Procurador face à hierarquia interna, no âmbito das suas funções de instrução no processo penal e de aplicador objetivo da lei num sistema processual penal orientado pelo princípio da legalidade. Escreveu o distinto Professor «…um procurador, obrigado a cumprir a sua função de guardião objetivo da lei, deve intervir em todas as questões jurídicas de acordo com os mesmos princípios que um juiz…». E acrescentou ainda: «…o cargo de guardião da lei que cabe ao Ministério Público, e com esse limite, exige, como se prescreve para o juiz, a sua exclusiva sujeição aos valores jurídicos e acarreta como consequência que os procuradores gozem da mesma independência de que gozam os juízes. […] … uma independência material assim concebida requer, por seu turno […] a independência pessoal: a indestituibilidade, e a inamovibilidade que, por princípio, são asseguradas aos procuradores, devem ser garantidas – mutatis mutandis – conforme as regras que regulam os juízes».
Desde logo, a Lei Fundamental ao afirmar que os membros do MP são magistrados corresponde a uma opção do sistema constitucional judiciário e ao consequente propósito de configurar os seus titulares nessa qualidade precisa e nesse sentido como referia Armindo Ribeiro Mendes, Juiz do Tribunal Constitucional, “(…) pode dizer-se que não são meros funcionários públicos, visto que são qualificados constitucionalmente como magistrados, o que aponta para uma considerável independência de atuação” 6.
Nos termos do artigo 2º do EMP a autonomia do Ministério Público caracteriza-se pela sua vinculação a critérios de legalidade e objetividade e pela exclusiva sujeição dos magistrados do Ministério Público às diretivas, ordens e instruções previstas nesta lei.
Tais referências – legalidade e objetividade – conjugadas com a própria função constitucional, primordial, do Ministério Público – defesa da legalidade democrática – faz integrar o estatuto do Ministério Público e sua vocação funcional no paradigma judiciário de subordinação única à lei e ao direito. Neste sentido, a subordinação a critérios de legalidade e a vinculação à objetividade, na apreciação do caso concreto, pouco se diferenciam já da exclusiva subordinação à lei prevista para os juízes 7.
Para além disso a obediência às diretivas, ordens e instruções está condicionada, não só pelo direito de recusar ordens ilegais como, sobretudo, pelo dever funcional de recusar essas mesmas ordens.
Crê-se, por isso, que ao contrário do que alguns querem fazer parecer, não é por causa do princípio da subordinação hierárquica no exercício das funções, quando se trata da apreciação do caso concreto, que surge uma radical distinção entre o estatuto de autonomia/independência dos magistrados do Ministério Público e a independência dos juízes 8, mas antes e fundamentalmente ela resulta do sistema organizatório destas magistraturas 9.
É necessário, pois, ter o máximo cuidado com o sentido e alcance da proclamação constitucional de que os magistrados do Ministério Público são magistrados responsáveis e hierarquicamente organizados.
Esta hierarquia, assim configurada, não constitui uma hierarquia administrativa e não participa de todas as características definidoras dessa relação 10.
Da natureza de magistrado constitucionalmente reconhecida aos agentes do Ministério Público derivam dois tipos de limites que dotam a hierarquia do Ministério Público de particular e inconfundível especificidade.
Esses limites afetam, antes de mais, a obrigação de acatamento de ordens ou instruções recebidas.
Desde logo, o núcleo irrenunciável de autonomia próprio do magistrado põe limites ao dever de obediência, em atenção ao seu juízo ou critério próprio sobre a legalidade e, bem assim, à obediência à sua consciência jurídica (cfr. art. 79º EMP). Tudo sem prejuízo, naturalmente, de se prever um adequado mecanismo de substituição (art. 79º, nº 4 11).
Por outro lado, o exercício dos poderes próprios da relação hierárquica encontra naturalmente limites no que respeita à intervenção do Ministério Público no processo.
A intervenção do superior hierárquico tem de ser materialmente permitida pela dinâmica da marcha do processo e pelo papel de sujeito nela desempenhado pelo magistrado de grau inferior legalmente competente.
Se a função hierárquica processual deve ser cingida aos exatos limites da lei e da sua finalidade garantística, na mesma medida em que a hierarquia dos Tribunais se adequa e visa garantir os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, parece contraditório com os objetivos legais e instrumentais do processo que, por via estatutária, se desenvolva todo um outro complexo de intervenção orgânica e aparelhística incontrolável pelos restantes sujeitos processuais 12.
Assim, e desde logo, fora dos casos expressamente previstos na lei e por ela integrados na dinâmica processual (como sucede com o art. 278º do CPP), não poderá haver um poder autónomo de supervisão quanto à revogação de actos praticados pelo inferior 13.
E mesmo quanto a poderes diretivos tem que se levantar a questão de saber se não haverá outras condicionantes, também derivadas do modo pelo qual se estrutura a intervenção do magistrado no processo 14.
Está vedado ao imediato superior hierárquico dar instruções concretas no inquérito fora dos casos expressamente previstas na lei e, portanto, as decisões dos magistrados do Ministério Público em inquérito penal são decisões de autoridade judiciária (vide art. 1.º n.º 1 alínea b) do Código de Processo Penal) e, por força do princípio da legalidade do processo (art. 2.º), hão-de ser as respectivas disposições processuais a reger a matéria relativa à sua eventual impugnação 15.
Foi, aliás, Figueiredo Dias quem, ainda no domínio do anterior Código de Processo Penal e antes do 25 de abril e da democratização da sociedade e da legislação portuguesa, referiu que «o maior perigo para o escrupuloso cumprimento do dever de objetividade do MP provirá de um erróneo entendimento da amplitude e dos efeitos a atribuir ao seu dever de obediência hierárquica», tendo mesmo, depois, explicitado o seu pensamento exemplificando «a ordem de um superior hierárquico para que, v. g. em um certo processo penal por homicídio, o subordinado não apresente em julgamento (ou não valore na instrução preparatória) uma certa prova favorável ao arguido, antes deixe à defesa o encargo de a produzir, é inadmissível e ilegítima e a ela não é devida obediência» 16.
O exercício do poder hierárquico terá, por isso, como princípio e fundamentação única e abstrata o princípio da legalidade, com vista a assegurar da igualdade dos cidadãos perante a lei, e como limite o procedimento e dever de objetividade do magistrado na abordagem do caso concreto 17.
Por outro lado, a validade dos despachos processuais dos magistrados do MP não está dependente, nem prévia, nem posteriormente da concordância hierárquica. Isto é, independentemente das orientações hierárquicas, a nível processual, os despachos dos diversos magistrados do MP valem no processo por si e justificam-se pela sua própria fundamentação.
Daí, também, que a conceção monocrática do MP encontre os seus limites na impossibilidade de, fora das normas processuais estabelecidas no Código de Processo Penal, a hierarquia poder intervir na validade dos despachos anteriores dos magistrados 18.
O Código de Processo Penal não cuidou de estabelecer um procedimento próprio para pôr em causa todas as decisões do Ministério Público, antes adotando modos diversos para as questionar, consoante a sua natureza.
Na verdade, a decisão que poderemos apelidar de mais importante, no âmbito do inquérito penal (procedimento com finalidade, âmbito e direção com assento na lei – artigos 262.º e 263.º do C.P.P.) consubstancia-se nos despachos contemporâneos com o seu encerramento e que mais usualmente podem ser de arquivamento (art. 277.º do CPP) e de acusação (art. 283.º), uns e outros a poderem ter comprovação judicial (art. 286.º do C P Penal).
Quer isto dizer que os despachos de arquivamento e/ou de acusação proferidos pelo M.ºP.º têm especial procedimento, consistindo no requerimento de instrução, para judicialmente serem comprovados.
Mas o despacho de arquivamento também é suscetível de ter intervenção hierárquica, nos precisos termos previstos no artigo 278.º do C. P. Penal.
Já o artigo 279.º do CPP prevê reclamação do despacho que deferir ou recusar a reabertura do inquérito.
Para além destas duas situações (“intervenção hierárquica” nos termos do artigo 278.º do CPP e “reclamação hierárquica” nos termos do artigo 279.º do mesmo Código), outros casos se preveem, na lei processual penal, suscetíveis de serem vistos como intervenções hierárquicas. São eles:
- A previsão do artigo 54.º n.º 2, que rege sobre impedimentos e escusas, estabelecendo a intervenção do “superior hierárquico do magistrado em causa”.
- A previsão do artigo 89.º n.º 5, a regular a comunicação da ocorrência (falta de restituição do processo dentro do prazo) ao “superior hierárquico”.
- O disposto no art. 116.º n.º 3 do CPP, que se reporta ao conhecimento que deve ser dado quando da falta de magistrado se trata, “ ao superior hierárquico”.
- O artigo 162.º n.º 3, em que se prevê a “reclamação hierárquica”, no caso de fixação de remuneração a perito.
- A previsão do artigo 266.º n.º 3, em que se estipula que, em caso de conflito sobre competência, decide “o superior hierárquico que imediatamente superintende” nos magistrados em conflito.
- O estabelecido no artigo 276º, n.º6, quanto ao dever de comunicar ao imediato superior hierárquico a violação de qualquer prazo previsto nos n..ºs 1 a 3 do presente artigo ou no n.º 6 do artigo 89.º, indicando as razões que explicam o atraso e o período necessário para concluir o inquérito, podendo este avocar o inquérito e, de qualquer forma, comunicar tal violação ao PGR tendo em vista o uso do mecanismo de aceleração processual (n.ºs 7 e 8).
- Nos artigos 108.º n.º 2 alínea a), em que se prevê intervenção hierárquica, expressamente conferida ao Procurador-Geral da República, respeitante à aceleração processual.
Fora das situações normativamente previstas não pode o imediato superior hierárquico controlar a atividade do Magistrado do Ministério Público titular do inquérito.
A conformação legal das situações em que é admissível a intervenção hierárquica representa igualmente uma fundamental garantia da autonomia externa, ao não permitir uma contaminação do processo por força de uma intervenção hierárquica arbitrária.
Ao que ainda acresce que, quanto a ordens individuais e concretas (e, portanto, relativas a processo determinado), o exercício do poder de direção terá de ficar necessariamente documentado; o que equivale a dizer que aquelas ordens terão de ser devidamente fundamentadas e juntas ao processo a que se referem e onde estão destinadas a produzir o efeito vinculativo.
Sobre o conceito de diretiva, instrução e ordem, importa aqui chamar à colação a Diretiva n.º 5/14, de 5.11.2014, da PGR, nos termos da qual:
«Diretiva: Contém comandos e critérios gerais de interpretação de normas, servindo também para estruturar o funcionamento dos órgãos e agentes do Ministério Público. São dirigidas a todos os subordinados ou aos que ocupam certa categoria ou posição, definindo vinculativamente o sentido em que devem ser interpretadas determinadas normas ou princípios jurídicos que lhes caiba cumprir ou aplicar (interpretativas) ou reconhecendo a existência uma lacuna (integrativas).
Instrução: Contém disposições gerais, de natureza vinculativa reforçada, sobre a atuação e organização relativas a questões e temáticas mais concretas e de menor importância do que aquelas que são alvo de conformação nas diretivas. Envolvem diretrizes de ação futura para casos que venham a produzir-se.
Ordem: Contém imposições vinculativas aos agentes de uma ação ou abstenção concreta, em razão e em função de um determinado objeto, de e para a organização e operacionalidade dos respetivos serviços».
Conforme resulta da interpretação dada pela referida Diretiva é claro que nenhum daqueles instrumentos hierárquicos pode ser usado para dar ordens em processos concretos e designadamente no que tange ao rumo do processo, às diligências efetuadas ou a efetuar e quanto à decisão final.
Veja-se que as ordens se dirigem unicamente à organização e operacionalidade dos respetivos serviços.
Em jeito de conclusão:
O Ministério Público tem um estatuto constitucional como uma verdadeira magistratura, dotada de autonomia e em que os seus agentes, individualmente responsáveis, estão unicamente vinculados a critérios de legalidade e objetividade.
No âmbito do processo penal a intervenção hierárquica está conformada com as normas do próprio processo que o permitem, enquanto garante da própria legalidade da ação penal.
Qualquer interpretação no sentido de admitir uma intervenção hierárquica não prevista no Código de Processo Penal representará um sério risco de instrumentalização do processo e dos magistrados do ministério público que “ferirá de morte” a sua essência como magistratura autónoma e abrirá portas a uma interferência do poder executivo na ação penal, através da aceitação de uma intervenção hierárquica sem limites e que tem no topo da hierarquia o PGR nomeado politicamente pelo Presidente da República sob proposta do Governo.
A estrutura organizada do MP é antes um garante da autonomia de cada um dos magistrados na condução e decisão do processo concreto, garantindo-lhe a estabilidade e serenidade necessária à condução e decisão da investigação criminal, norteado apenas pela legalidade e objetividade.
Todas as ordens dadas em processos concretos devem ser recusadas pelo inferior hierárquica, para além das expressamente previstas na lei processual penal, por ilegais e digo devem e não podem, porque existe um dever legal para o magistrado de defesa da legalidade democrática, posta em causa pelo acatamento de uma ordem arbitrária e ilegítima do superior hierárquico.
A própria conceptualização de diretivas, instruções e ordens, tais como previstas legalmente, dirigem-se sempre a um universo abstrato de situações e nunca a um caso concreto ou a um processo concreto.
Só podemos falar numa verdadeira autonomia do MP se a mesma assentar na autonomia interna de cada um dos seus magistrados, em termos concetuais muito próximos da independência dos juízes.
“Ao poder, a primeira coisa que se diz é «não». Não por ser um «não», mas porque o poder tem de ser permanentemente vigiado. O poder tem sempre tendência para abusar, para exorbitar.” (José Saramago, 1990).
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1 Diário da Assembleia Constituinte, Série 01, 1ª Legislatura, Sessão Legislativa 01, N.º 100, pág. 3242, consultado em http://debates.parlamento.pt/catalogo/r3/dac/01/01/01/100/1976-01-06/3242?q=minist%25C3%25A9rio%2Bp%25C3%25BAblico&pOffset=20&pPeriodo=r3&pPublicacao=dac
2 JÚNIOR, Arthur Pinto de Lemos, “O Papel do Ministério Público, dentro do Processo Penal, à vista dos Princípios Constitucionais”, in Revista do Ministério Público, n.º 93, ano XXIV, jan.-mar. 2003, pág. 16.
3 Cf. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, “O dever de obediência hierárquica e a posição do Ministério Público no Processo Penal (anotação ao Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Junho de 1972)”, in RLJ, Ano 106.º, n.º 35000, 1 de outubro de 1973, p. 175.
4 Revista Vértice, 142, Set./Out., 2008.
5 Conferência produzida no ano de 1969 a propósito da comemoração do centésimo aniversário do Ministério Público de Hamburgo.
6 “A Magistratura em sede Constitucional – Portugal”, in Seminário de Estudo Italo-Português –Ordenamento judiciário comparado com particular referência ao Ministério Público, Frascati, Villa Tuscolana, 9-11 de dezembro de 1996, p. 34.
7 Como defende expressamente o Prof. Gomes Canotilho “Embora hierarquicamente subordinados, os agentes do Ministério Público são magistrados com garantias de autonomia e independência constitucionais (CRP, art. 221º, 2 e 3) que os coloca numa posição de sujeição à Lei equiparável à dos juízes”, in Direito Constitucional IV, Almedina, Coimbra, 2003, p. 767.
8 Parecer 8/82 da Comissão Constitucional, “O princípio da obrigatoriedade do exercício da acção penal deve, pois, operar em termos relativamente semelhantes àqueles em que vale o princípio da sujeição do juiz à lei”, consultado em http://www.livrariajuridica.com/ins_categories.aspx?MENU_LEFT_ID_CLASSE=543.
9 Neste sentido, António Cluny, in “Pensar o Ministério Público Hoje”, Cadernos da RMP, pág. 101.
10 Por todos, amplamente ANTÓNIO HENRIQUES GASPAR, «Ministério Público, hierarquia e processo penal», in RMP – Cadernos, nº 6 (1994), pp. 81 ss.; «Especialização da investigação», in RMP, XVI, nº 62 (1995), pp. 48.
11 FIGUEIREDO DIAS, Direito, 1974, p. 381.
12 Neste sentido, António Cluny, ob. Cit. pág. 105; e, Cunha Rodrigues, “Sobre o modelo de hierarquia na organização do Ministério Público”, p. 24, RMP, n.º 62.
13 HENRIQUES GASPAR, Ministério Público, hierarquia e processo penal, p. 89.
14 Idem.
15 João Dias Borges, decisão de reclamação hierárquica, Despacho n.º 21/004-IH, consultado em http://www.pgdlisboa.pt/textos/tex_print_ficha.php?nid=16&doc=files/tex_0016.
16 João Dias Borges, decisão de reclamação hierárquica, Despacho n.º 21/004-IH, consultado em http://www.pgdlisboa.pt/textos/tex_print_ficha.php?nid=16&doc=files/tex_0016.
17 Idem, p. 375.
18 Neste sentido aponta António Cluny, ob. Cit., pág. 112.
