SÁBADO, 10-05-2022
por Paulo Lona, Secretário-Geral do SMMP

Torna-se, agora, inviável a investigação de inúmeros crimes, nomeadamente informáticos, que envolvam o acesso aos dados das operadoras de redes.

O recente acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional, com o n.º 268/2022, veio declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de duas normas constantes da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho. conhecida como a lei dos metadados, que permitem, além do mais, a conservação dos dados de tráfego e localização das comunicações pelo período de um ano, visando a sua eventual utilização na investigação criminal.

Um dessas normas é a constante do artigo 4.º, conjugada com o artigo 6.º, tendo o Tribunal Constitucional considerado existir violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição (violação dos direitos ao livre desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação informativa).

O artigo 6.º da referida Lei previa que “as entidades referidas no n.º 1 do artigo 4.º devem conservar os dados previstos no mesmo artigo pelo período de um ano a contar da data da conclusão da comunicação“. As entidades em causa são os fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações.

Torna-se, agora, inviável a investigação de inúmeros crimes, nomeadamente informáticos, que envolvam o acesso aos dados das operadoras de redes.

O acesso aos elementos que permitam identificar o utilizador de um equipamento eletrónico e saber onde este se encontra quando ocorre uma comunicação eletrónica específica são absolutamente essenciais na investigação de certos crimes.

Em muitos casos, fica inviabilizado o acesso a informação que permitiria iniciar a investigação de crimes graves ocorridos online, como por exemplo a pornografia infantil e a exploração sexual de crianças online.

Os valores da segurança do próprio Estado ficam em causa ao se inviabilizar a investigação de crimes como o terrorismo que implicam, para o seu sucesso, o acesso a dados que agora as operadoras não poderão fornecer ao abrigo da referida Lei n.º 32/2008.

Não se coloca, obviamente, em causa a legitimidade do Tribunal Constitucional. Contudo, fica a inevitável dúvida se terão sido devidamente ponderadas todas as implicações negativas para valores como a proteção das vítimas, a segurança do Estado e a proteção de bens jurídicos essenciais a qualquer comunidade.

Num voto de vencido do referido acórdão é sustentado o seguinte “a existência de um período de conservação de dados – no caso, o período de um ano – põe em conflito dois bens, valores ou interesses afirmados por normas ou princípios constitucionais: a liberdade e segurança (n.º 1 do artigo 27.º da CRP) e a privacidade e autodeterminação dos dados pessoais (artigos 26.º e 35.º da CRP). A ameaça de crimes violentos (v.g. terrorismo, sequestro e rapto) justifica que o Estado imponha um período de conservação de dados, em nome da segurança; já a vida privada e a autodeterminação informativa justificam medidas contra a devassa e intrusão na privacidade do titular dos dados. Não me parece que os bens ou valores em presença tenham um peso tão diferente ou distinto que levem ao sacrifício a 100% do valor da segurança, como acaba por resultar da declaração de inconstitucionalidade a que chegou a maioria que fez vencimento.  Pelo contrário, na “concordância prática” entre os bens e valores em jogo – direito à autodeterminação informativa e o direito à segurança – consideramos que a Lei n.º 32/2008 encontrou um equilíbrio que otimiza e satisfaz razoavelmente ambos os direitos“.

No mesmo voto de vencido consta que “a disponibilidade de dados históricos para a investigação criminal só é possível se eles forem temporariamente retidos pelos operadores de telecomunicações. Ou seja, a conservação de dados é estritamente necessária para as finalidades da investigação, porque só assim é possível obter dados historicamente determinados“.

Os reflexos nefastos desta decisão do Tribunal Constitucional nas investigações e processos penais em curso ainda estão por avaliar. Para muitos, significa o fim prematuro de investigações que envolvam dados fornecidos pelas operadoras de redes e o comprometimento sério de todos os ainda não transitados em julgado.

Mas, é de notar que o Ministério Público veio requerer perante o Tribunal Constitucional a declaração de nulidade do acórdão, entre outras razões, porque não se pronunciou sobre os efeitos do mesmo.

Resta esperar que não se confirme o antecipado “tsunami” nas investigações criminais e que, se necessário, seja iniciado um projeto legislativo novo para regular a mesma matéria, encontrando soluções legislativas que respeitem a Constituição Portuguesa e a legislação europeia sem descurar as necessidades próprias da investigação criminal e a proteção das vítimas. Sendo certo que esse mesmo processo legislativo poderia ter sido iniciado após a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, em 2016, que declarou a invalidade da diretiva que esteve na origem da lei n.º 32/2008 (operando a sua transposição).

 

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